동부지검이 제공하는 생활법률 상식

<헌법소원을 통하여 검사의 불기소처분의 취소를 구할 수 있는지?

문>저는 갑에게 금 1000만원을 빌려주었는데 이를 제때에 돌려받지 못하고 있다. 이에 저는 갑을 사기죄로 고소하였으나 검사는 갑에게 ‘혐의없음’의 불기소처분을 하였고 저는 검찰청법에 따라 항고 및 재항고를 제기하였으나 모두 기각되었다. 저는 아직도 제돈을 돌려받지 못하고 있는 상황이다. 제가 보기에는 갑이 처음부터 돈을 갚을 의사가 없었던 것 같은데 검사의 처분을 이해할 수 없다. 헌법소원을 통하여 이러한 검사의 처분을 취소할 수 있는지?

답>검사의 불기소처분이 행정권의 작용으로서 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 ‘공권력의 행사 또는 불행사’에 해당하므로 헌법소원심판의 대상이 될 수 있다는 것은 헌법재판소의 확립된 견해이다.(헌재1989.4.17. 88헌마3) 그러나 검사의 불기소처분이 헌법소원심판의 대상이 될 수 있다고 하여 언제나 그러한 청구가 인용된다는 의미는 아니다. 헌법재판소는 “범죄의 피해자인 고소인은 헌법 11조 1항에서 보장된 모든 국민의 평등권에 의하여 국가기관인 검사에 대하여 차별없는 성실한 직무수행을 요구할 권리와 헌법 제27조 5항에서 보장된 재판절차 진술권이 있으므로 검사가 어느 고소사건을, 수사를 현저히 소홀이 하는 등 잘못 다룬 끝에 불기소처분하였다면 이는 검사가 검찰권의 행사에 있어 그 고소인을 차별대우하여 평등권을 침해하고 또한 재판절차 진술권을 침해한 것이라고 아니할 수 없을 것이므로 이러한 검사의 불기소처분에 대하여는 고소인은 당연히 헌법소원을 청구할 수 있다고 보아야 할 것이며”라고 판시하여(헌재1989.7.14 89헌마10) 검사가 수사를 소홀히 하거나 수사상의 형평성을 잃어 자의적으로 불기소처분을 한 경우에만 이러한 검사의 처분이 헌법에 위배됨을 이유로 이를 취소하고 있다. 그러므로 검사의 불기소처분이 자의적으로 볼 수 없는 경우의 헌법소원심판의 청구는 기각될 것이다.(헌재1991.11.25. 90헌마124)

결국 귀하는 검사의 불기소처분이 제반사정에 비추어 자의적이라는 점을 입증할 수 있어야 헌법소원심판을 통하여 이를 취소할 수 있을 것인데 사기죄의 성부는 때때로 일반인의 법상식만으로는 판단하기 어려운 법률문제이기 때문에 검사의 불기소처분이 자의적이라고 속단하기는 어렵다는 점을 유의하기 바란다.(원본발췌 법률구조공단 발행 ‘생활법률‘)

<저작권자©구민신문. 무단전재-재배포금지> 2004-08-28 10:57 송고